Até que ponto é possível legitimar a jurisdição constitucional pela racionalidade? Uma reconstrução crítica de "A razão sem voto"

Abstract

No instigante e ambicioso trabalho do professor Barroso, as relações entre jurisdição constitucional, democracia e racionalidade estão no centro. Mais especificamente, Barroso pretende oferecer um modelo de justificação da jurisdição constitucional em regimes democráticos que se sustenta sobre a necessidade de satisfação de algumas exigências de racionalidade nos processos de tomada de decisão do Supremo Tribunal Federal. Neste breve comentário, pretendo problematizar as chances de êxito dessa empreitada, que (i) reconhece que processos de tomada de decisão jurídica são afetados por altos níveis de incerteza, (ii) precisa confiar nos potenciais de métodos e na operacionalização adequada de teorias complexas para garantir níveis aceitáveis de previsibilidade e de controle da discricionariedade judicial, (iii) pressupõe que as mensagens enviadas pelo Supremo a outras instituições são propostas de diálogo e que as reações dessas instituições, sobretudo do Congresso, podem ser compreendidas como efeitos da capacidade de convencimento vinculada à qualidade das decisões do Tribunal e (iv) tende a superestimar as capacidades dos juízes para obter e processar informações para a solução de problemas que poderiam ser enfrentados por outros poderes. Para tanto, argumentarei que um modelo de legitimação como o proposto por Barroso pode estimular o aumento da complexidade dos processos decisórios, dificultar a compreensão das interações entre poderes como efetivos diálogos, ser excessivamente exigente do ponto de vida epistêmico e, ainda que indiretamente, conceitual e normativamente incompatível com uma concepção de democracia deliberativa.