A prática das investigações internas no Brasil e a aplicabilidade do direito à não autoincriminação

Abstract

Este trabalho se insere no contexto de aumento do fenômeno das investigações internas conduzidas por entidades públicas e privadas sem haver, no entanto, regulamentação clara e prática decisória robusta nos tribunais brasileiros sobre a matéria. A partir de pesquisas de campo com advogados e autoridades públicas (i.e., membros do Cade, da CGU e MPF), legislação, doutrina e jurisprudência brasileira e estrangeira, esta pesquisa objetiva (i) mapear a prática das investigações internas conduzidas no Brasil (e.g., como essas têm sido realizadas e o tratamento conferido por autoridades públicas e pelo Judiciário); (ii) avaliar a aplicabilidade do direito à não autoincriminação às investigações internas dirigidas à apuração de potenciais ilícitos penais, bem como as suas consequências; e (iii) sugerir melhores práticas em conformidade com a legislação vigente e cultura brasileira. Assim, esta pesquisa pretende ser útil aos operadores do direito no Brasil ao reduzir o vácuo relativo aos limites jurídicos à realização de investigações internas e conferir maior segurança jurídica à matéria. Após percorrer pelas principais teorias quanto à aplicabilidade do direito à não autoincriminação a investigações internas, este trabalho conclui ser a teoria da imputação, segundo a qual o referido direito somente incide quando houver coações fáticas ou jurídicas imputáveis ao Estado, a mais adequada. Ao final, este trabalho resolve casos que permeiam a discussão e faz proposições de ordem prática (i.e., referentes ao dever de informar sobre o direito ao silêncio e preocupação de autoridades com a metodologia de coleta de provas apresentadas em negociações do gênero colaboração).

Although Brazil has no clear regulation or robust case law on internal investigations, they have increased and taken relevance both by private and state-owned companies. This paper is based on field research (i.e., interviews with expert attorneys and members of the Federal Prosecutors’ Office, Comptroller General’s Office and Brazilian Antitrust authority), foreign and Brazilian legislation, doctrine and case law and aims to: (i) describe how internal investigations have been carried out in Brazil (e.g., procedures adopted and how local courts and public officials have been handling related issues); (ii) assess whether the privilege against self-incrimination (i.e., nemo tenetur se detegere) applies to internal investigations involving alleged criminal misconduct as well as its effect; and (iii) recommend best practices. This paper seeks to be of use to law practitioners by clarifying gaps and providing legal certainty on the topic. In addition, this paper analyzes various theories regarding the enforceability of the right against selfincrimination within internal investigation and concludes that such right is enforceable when private and state action are present and entwined. At last, this paper proposes to solve practical cases and recommends best practices (e.g., regarding the duty to inform interviewees of their right to silence and public authorities’ approach during settlement negotiations towards the methodology applied in the gathering of evidence under internal investigations).