Parecer sobre a inclusão - ou não - do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: pressupostos e consequências

Abstract

O presente parecer tem por objetivo examinar a não inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) à luz da mais recente jurisprudência exarada pelo Supremo Tribunal Federal, que determinou que o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) não deve ser incluído na base de cálculo das referidas contribuições, por não constituir receita ou faturamento do contribuinte. Deste modo, incialmente, será feita uma análise a respeito do imposto em questão, bem como de cada uma das contribuições, para que se possa demonstrar de que forma o ISS encontra-se incluído na base de cálculo do PIS/COFINS. Posteriormente, o precedente da Corte Superior será analisado, bem como os principais fundamentos utilizados pelos Ministros que levaram ao entendimento de que o imposto indireto incidente sobre a comercialização de mercadorias (ICMS) não deve constituir receita ou o faturamento do contribuinte do PIS e da COFINS. Dessa maneira, serão demonstradas as razões pelas quais os mesmos fundamentos jurídicos adotados pelo Supremo na decisão do ICMS podem ser utilizados na defesa de que o ISS também não deve fazer parte da base de cálculo das contribuições incidentes sobre o a receita e faturamento. Por fim, será ainda apontado um risco aos contribuintes decorrente do novo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça relativo à falta de repasse dos valores recebido a título de impostos indiretos - à exemplo, o ISS. De acordo com o mais recente precedente da Corte, o que antes era entendido como um mero inadimplemento de obrigação tributária, agora passa a ser considerado crime de apropriação indébita, o que pode trazer consequências ainda mais gravosas aos contribuintes.

This legal opinion aims to analyze the non-inclusion of the ISS in the tax basis of the PIS and COFINS contributions in view of the most recent decision handed down by the Federal Supreme Court (Supremo Tribunal Federal), which determined that ICMS should not be included in the calculation base of these contributions since it does not constitute taxpayer income or revenue. Therefore, an analysis will initially be made of each of the contributions, as well as of the tax in question, so that it can be shown how the ISS is included in the PIS/COFINS calculation base. Subsequently, the precedent of the Supreme Court will be analyzed, as well as the main grounds used by the Ministers that led to the understanding that the indirect tax on the sale of goods (ICMS) should not constitute income or revenue of the PIS/COFINS taxpayers. In this way, an analogue interpretation can be made to demonstrate that the same reasons can be applied in the defense that the ISS should not also form part of the calculation base of such contributions. Finally, a risk to the taxpayers will be pointed out as a result of the new understanding signed by the Superior Court of Justice (Superior Tribunal de Justiça) regarding the lack of transfer of amounts received as indirect taxes - for example, the ISS. According to the most recent precedent of the Court, what was once understood as a mere default of tax obligation is now considered a crime of misappropriation, which can have even more serious consequences for taxpayers.