Sinal verde para a arbitragem nas parcerias público-privadas (a construção de um novo paradigma para os contratos entre o estado e o investidor privado)

Resumo

I - Introdução: o porquê da arbitragem nos contratos de PPP. 1.1. Considerações prévias sobre a arbitragem. II - A evolução do direito administrativo no sentido de uma Administração Pública paritária e consensual viabiliza e recomenda a adoção da arbitragem como modo de solução de controvérsias entre o Estado e o particular. II.1. O princípio da supremacia do interesse público segundo a nova dogmática do direito administrativo: sujeição ao dever de proporcionalidade para determinar o que é o interesse público em cada caso concreto e a medida em que deve prevalecer sobre o interesse do particular. II.2. A redefinição do princípio da legalidade administrativa como vinculação à juridicidade do agir administrativo. II.3. Um conceito instrumental de contrato administrativo. III. Os novos contornos da arbitrabilidade subjetiva e objetiva de contratos administrativos. III.I. Arbitrabilidade subjetiva: a prévia autorização legislativa específica para a Administração participar de arbitragem deriva da noção (hoje superada) de legalidade administrativa como vinculação positiva à lei. A juridicidade da conduta administrativa deve ser avaliada à luz da Constituição e do princípio da proporcionalidade: a legalidade deve ser ponderada com o princípio da boa-fé, da eficiência, da duração razoável do processo e dos meios que garantam a sua celeridade, e outros princípios constitucionais. III.2. Arbitrabilidade objetiva: a regra da indisponibilidade do interesse público (e a conseqüente necessidade de prévia autorização legislativa para disponibilizar os direitos e interesses da Administração sujeitos à arbitragem) não se coaduna com o regime dos contratos administrativos. Nestes, o interesse público em jogo é o interesse próprio da pessoa estatal, traduzido em atos de gestão e suscetível de acertamento através de solução arbitral. IV. Arbitragem em contratos de PPP: tópicos de interesse teórico e prático. IV.I. A adoção da arbitragem pelo Administrador Público é facultativa; contudo, feita a escolha, é obrigatório que conste do edital de licitação. IV.2. O Brasil é necessariamente o local da arbitragem (e da sentença arbitral). IV.3. Peculiaridades da arbitragem internacional em contratos de PPP. IV.4. O emprego obrigatório da língua portuguesa na arbitragem não exclui a utilização de outra( s) línguas. IV. 5. O problema da confidencialidade: na arbitragem de contratos administrativos, é imperativo conferir publicidade, ainda que mitigada, ao procedimento e decisões arbitrais. IV.6. A proibição de cláusula de eleição de foro nos contratos de PPP. IV.7. Arbitragem de direito ou de eqüidade? IV.8. O direito aplicável na arbitragem internacional envolvendo contratos de PPP. IV. 9. A arbitragem multiparte. IV. 10. Arbitragem ad hoc ou institucional em contratos de PPP: vantagens e desvantagens. V. À guisa de conclusão: cuidados na redação de cláusula compromissória em minuta de contrato de PPP.