Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método

Abstract

Today, a growing number of research institutions and academic works in law seek to investigate the effects of legal rules on social and economic reality, a goal that differs from that of traditional doctrinal scholarship but is similar to the aspirations of other social scientists. In this Article, we argue that, in Brazil, the adoption of new methodologies in legal scholarship relates to a transformation in the mode of legal interpretation towards greater acceptance of the use of consequentialist arguments in court. As a result, judicial interpretation increasingly requires not only the verification of past facts that are abstractly described in legal rules, but also probabilistic judgments about future facts in order to carry out the legal objectives embodied in legal principles. Nevertheless, the persistence of radical uncertainty about the workings of the world -- including the factual consequences of legal rules -- thwarts the use of extreme consequentialist reasoning as a decision method for social organization. In view of social sciences' inability to dictate how the legal system is to operate, the role of legal scholars as authors of doctrine as non-science will subsist.

Proliferam hoje instituições de pesquisa e trabalhos acadêmicos em direito que - diferentemente do método jurídico tradicional, mas à semelhança das demais ciências sociais - objetivam investigar os efeitos das normas jurídicas sobre a realidade econômica e social. No presente artigo sustentamos que, no Brasil, a adoção de novas metodologias na produção jurídica liga-se à transformação no modo de aplicação do direito, que vem crescentemente consagrando a utilização de argumentos consequencialistas em juízo. Examinamos, então, os três vetores de caráter ideológico (o triunfo do progressismo), organizacional (a centralidade do Poder Judiciário no arranjo político) e técnico-jurídico (o reconhecimento da força normativa dos princípios) que forjaram tal transformação no contexto brasileiro. Daí decorre que a aplicação do direito cada vez mais exija não apenas a averiguação de fatos pretéritos para determinar a incidência do suporte fático de regras, mas também juízos probabilísticos sobre fatos futuros a fim de concretizar os fins jurídicos consubstanciados em princípios - propiciando, assim, o surgimento de um potencial novo campo de pesquisa para os juristas. Todavia, a persistência de uma incerteza radical sobre o funcionamento do mundo - inclusive sobre as consequências de diferentes normas jurídicas - inviabiliza o consequencialismo extremado como técnica de decisão sobre a organização social. Em razão da inabilidade das ciências sociais em ditar o funcionamento do sistema jurídico, subsistirá o papel do jurista como formulador de doutrina como não ciência.