Entre o prêt-à-porter e a alta costura: procedimentos de determinação da intensidade do controle judicial no direito comparado

Abstract

Há vasta literatura jurídica, no Brasil e no exterior, sobre os critérios substanciais que pautam (ou deveriam pautar) a determinação da intensidade do controle judicial sobre as decisões da Administração Pública. Assim, é frequente a sugestão de que a intensidade da intervenção dos tribunais seja modulada em função da natureza das decisões administrativas sob controle: questões jurídicas mereceriam controle mais intenso; questões técnicas ou políticas ensejariam a deferência judicial. A ideia subjacente é a de que a intensidade do controle judicial deve adaptar-se às características da decisão administrativa controlada ou da autoridade administrativa que a prolatou. Mas se há muitos trabalhos acadêmicos que discutem esses critérios substanciais mencionados acima, há pouca ou nenhuma literatura sobre os procedimentos por meio dos quais seria determinada a específica intensidade do controle judicial num caso concreto. O aspecto procedimental é relevante, porque pouco importaria recomendar atenção à complexidade das decisões administrativas e das autoridades que as prolataram, se o procedimento utilizado no caso concreto para a determinação da intensidade não refletisse essa complexidade ou estivesse aberta a ela, de modo a permitir ponderações ótimas. Naturalmente, sob o ponto de vista da adaptação da intensidade do controle judicial à complexidade da Administração Pública, o ideal seria que a abertura fosse absoluta. Assim, realizar-se-ia uma análise profundamente sofisticada, que refletiria a ponderação ideal em função de todas as circunstâncias relevantes do caso concreto. Acontece que este é um projeto bastante ambicioso e sua realização implicaria custos excessivos. Eis o dilema que informa a escolha do procedimento de determinação da intensidade do controle judicial: um incontornável conflito entre precisão e operacionalidade. Quanto maior for a precisão de um procedimento (quanto mais ele seja poroso à complexidade do caso concreto), maior será também a sua complexidade. Em alguns casos, a ambição de precisão pode acarretar procedimento impraticável. Em outros, poderá ter-se um procedimento totalmente operacional (simples, facilmente compreensível e aplicável), mas bastante impreciso, abrindo pouco espaço para as potencialidades da ponderação envolvida na determinação da intensidade do controle.1 Neste artigo, pretendo resumir as conclusões a que cheguei sobre este tema durante o meu doutoramento. Utilizarei o exemplo do histórico jurisprudencial de três jurisdições (Itália, Estados Unidos e Canadá) para ilustrar as minhas observações. Esse recurso ao direito comparado permitirá a análise de diferentes alternativas e o seu desenvolvimento ao longo do tempo. São três os procedimentos principais para a determinação da intensidade do controle judicial incidente sobre uma específica ação administrativa: (i) a determinação direta e prévia pelo legislador; (ii) a determinação pelos tribunais através do uso de categorias formais como 'discricionariedade' ou 'questão jurisdicional'; (iii) a determinação pelos tribunais mediante ponderação direta das circunstâncias específicas do caso concreto. Para relatar e discutir o tema deste artigo, optou-se por focar nos dois últimos. Afastou-se da análise o procedimento de determinação direta e prévia pelo legislador, porque a sua precisão é claramente comprometida pelo fato de que se trata de mecanismo de definição prévia – e, portanto, necessariamente genérica – da intensidade do controle judicial. Os outros dois procedimentos oferecem casos mais ricos e ilustrativos do dilema entre precisão e operacionalidade. No primeiro deles, a função de determinar a específica intensidade do controle que será aplicado ao caso concreto é atribuída aos tribunais. Entretanto, não lhes é dado ponderar autonomamente, a cada caso, os critérios substanciais mencionados no primeiro parágrafo deste artigo. Em vez disso, cabe-lhes trabalhar com estruturas simplificadoras. Essas estruturas são compostas normalmente por duas ou três categorias formais, cada uma delas ligadas a um controle não deferente ou deferente. A tarefa dos tribunais consiste na identificação da hipótese que se verifica no caso concreto, com a aplicação da intensidade do controle a ela correspondente. Em teoria, portanto, o sistema funcionaria de forma silogística e simples: à hipótese X se aplica um controle não deferente; à hipótese Y se aplica um controle deferente. Aos tribunais incumbiria simplesmente identificar a hipótese que se verifica no caso concreto, do que segue 'automaticamente' a intensidade do controle judicial a ser aplicada. As três jurisdições estudadas adotam (ou, ao menos, adotaram em determinado período de sua jurisprudência) esse procedimento de determinação da intensidade do controle judicial através do manejo de categorias formais. São exemplos os conceitos de: (i) discricionariedade, em todas as jurisdições, mas com importância particular na Itália; (ii) discricionariedade técnica e avaliação técnica complexa, por um curto período, na Itália; (iii) ambiguidade legislativa, nos Estados Unidos; (iv) questão jurisdicional, no Canadá. No segundo procedimento que será objeto de análise neste artigo, dá-se uma ponderação direta, pelos tribunais, das circunstâncias do caso concreto, numa análise contextualizada. Esse procedimento jamais foi utilizado no direito italiano. Por outro lado, ele caracteriza o modelo atual de controle judicial no Canadá e alguns momentos da jurisprudência dos Estados Unidos. Ambos os procedimentos mencionados acima serão apresentados e comentados a seguir. Nota-se de logo que, no primeiro deles, privilegia-se a operacionalidade, em detrimento da precisão ou da sofisticação. Mas a análise promovida neste trabalho demonstrará que a simplicidade que caracteriza este procedimento pode ser meramente ilusória e não se sustentar diante da complexização progressiva da Administração Pública. Daí a relevância de examinar a segunda alternativa, em que se faz a escolha inversa: pretere-se a operacionalidade, em benefício de uma maior precisão do modelo. Busca-se a identificação da intensidade mais adequada, dadas as específicas circunstâncias do caso concreto. Mas aqui, também, a escolha não é sem problemas. As experiências jurisprudenciais dos Estados Unidos e principalmente do Canadá demonstrarão que a busca pela sofisticação pode gerar complexidade excessiva e contraproducente. No fundo, nos dois casos, a questão essencial que se põe é a da medida ideal da precisão: a certo ponto, os ganhos marginais de precisão não compensam o incremento marginal da complexidade.