Práticas de regulação brasileiras, evolução e ferramentas do sistema regulatório norte-americano e a experiência prática da ANP: notas sobre um progresso indispensável

Abstract

Essential condition for the proper functioning of the new State model sought by the Federal Constitution of 88, the Brazilian regulatory system is significantly behind the American congeneric in what concern to the employment of advanced regulatory practices. Taking the national petroleum agency-ANP as a reference, not much besides public consultations and hearings are required for the issuing of new regulation. Tools such as (1) mechanisms for coordination, planning and control of the regulatory action, (2) the fixing of a minimum content for the regulatory reasons, including the obligatory usage of regulatory impact analysis, and (3) the compulsory periodic review of existing regulation, among several other tools incorporated by the American system throughout the evolution experimented in the 20th century, are whether not used or not mandatory. Such fact, combined with an unreasoned tendency to deference by the Judiciary when asked to review such agent’s action, explains how a crucial agency like ANP remains indifferent to such practices after two decades since its foundation. Given that the conclusions of this work are based on a single case of a single agency, such conclusions cannot (and should not) be taken as a representative sample of the modus operandi of all agencies or, in general, as a representative sample of the quality of the entire Brazilian regulatory system. And this is not, in fact, the objective; our claim is that due to the absence of a regulatory framework requiring the adoption of uniform and mandatory regulatory practices, combined with the undemanding attitude demonstrated by the Judiciary in the control of the actions of these agents, the Brazilian regulatory system admits such a low level of performance that should be cause for concern and immediate attention.

Condição fundamental para o bom funcionamento do novo modelo de Estado pretendido pela Constituição Federal de 88, o sistema regulatório brasileiro está significativamente atrasado em relação ao seu congênere norte-americano no que se refere ao emprego de boas práticas de regulação. Tomando-se como referência a Agência Nacional do Petróleo – ANP, veremos neste trabalho que não se encontram nas normas de criação das agências brasileiras muito mais do que menções genéricas a necessidade de realização de consultas e audiências públicas para a discussão de propostas de regulação que, de alguma maneira, possam afetar direitos dos entes regulados. Ferramentas como (1) mecanismos de coordenação, planejamento e controle da ação regulatória, (2) fixação de conteúdo mínimo para a fundamentação da ação regulatória pretendida, incluindo a exigência da apresentação de análise de impacto regulatório e detalhamento sobre seu decision-making process, e (3) a obrigatoriedade de revisão periódica da regulação existente, dentre várias outras ferramentas incorporadas ao sistema americano ao longo da evolução pela qual este sistema passou ao longo da segunda metade do século XX, ou não são utilizadas ou não são obrigatórias. Tal fato, aliado à tendência verificada à deferência não fundamentada que o Judiciário demonstra quando chamado a realizar o controle judicial das normas editadas por estes agentes, é o que permite que uma agência tão importante quanto ANP, quase duas décadas após a sua criação, permaneça indiferente à tais práticas. Evidentemente, por estarem as conclusões deste trabalho baseadas na análise da experiência concreta de um único caso, de uma única agência, tais conclusões não podem (e não devem) ser tomadas como amostra representativa do modus operandi de todas as agências ou, de maneira geral, da qualidade de todo o sistema regulatório brasileiro. E não é esta, de fato, a pretensão; o argumento que se pretende marcar é que, em razão da ausência de um marco regulatório que obrigue a adoção uniforme e obrigatória de boas práticas de regulação, combinada com a postura pouco exigente demonstrada pelo Judiciário no controle dos atos destes agentes, o sistema regulatório brasileiro, em seu estágio atual de evolução, admite atuação como a que veremos no caso concreto da ANP, o que deve ser motivo de preocupação e atenção imediata.